На практике нередко приходится сталкиваться со спором, возникающим между кадровой службой и юридическим отделом, о допустимости установления в трудовом договоре испытательного срока для работника, который прежде трудился у данного работодателя на той должности, на которую принимается вновь. Когда такое случается?
Банальный пример — работник трудился на какой-то должности временно, например, замещал временно отсутствующего работника, за которым сохранялось место работы. Когда постоянный работник вернулся, временного уволили. Через какое-то время постоянный работник уволился либо перевелся на другую должность. Тогда ранее уволенного коллегу пригласили вернуться на ту же должность.
Другой пример. Работник в порядке совмещения выполнял обязанности по какой-то должности. Затем совмещение прекратилось, а с ним заключили трудовой договор о работе по совместительству и приняли на эту самую должность.
В обоих случаях сотрудник уже выполнял обязанности по той же должности у того же работодателя.
Распространено мнение, что работодатель вправе установить испытание любому работнику, которому не запрещено устанавливать испытание законом. Перечень лиц, которым запрещается устанавливать испытание, имеется в ст. 70 Трудового кодекса РФ. И важно, чтобы срок испытания был установлен надлежащей продолжительности.
Однако, думается, что не все тут так просто.
Статья 70 ТК РФ предусматривает:
«При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе».
Но в рассматриваемом случае «соответствие поручаемой работе» вполне известно работодателю, человек на этой работе уже трудился. Следовательно, цель испытания не реализуется. Установление испытания будет противоречить его назначению, смыслу закона.
Значит, устанавливаться оно не должно.
Это относительно общее предположение. На ситуацию могут влиять продолжительность периода «неработы» человека на данной должности, изменения по составу трудовых обязанностей по данной должности, произошедшие за период «неработы» сотрудника. Одно дело, когда человек уволился, а через неделю принимается на ту же должность с теми же должностными обязанностями. Другое — когда, например, работница уволилась, родила ребенка, три года с ним сидела дома, а потом опять устраивается на ту же должность, тогда как обязанности по данной должности уже изменились. В последнем случае, на наш взгляд, установление испытания уже может быть оправданным.
«А какое это будет иметь значение, если мы все-таки установим срок испытания?» — спрашивают сомневающиеся кадровые специалисты.
С одной стороны, если при проверке гострудинспекция обнаружит такое условие в трудовом договоре данного работника, то теоретически она может счесть это нарушением закона и оштрафовать работодателя. Не факт, что это именно так и произойдет, потому что вопрос все-таки спорный, неоднозначный. Также во многих случаях можно будет заявить, что в данной ситуации у работодателя нет очевидного нарушения трудового законодательства, а есть неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства, т.е. индивидуальный трудовой спор (ст. 381 ТК РФ). А согласно ст. 382 ТК РФ индивидуальные трудовые споры решаются в суде (или комиссией по трудовым спорам, если она создана у работодателя).
С другой стороны, не исключено, что работодатель решит уволить работника в связи с неудовлетворительными результатами испытания. Такое маловероятно (если бы работник не подходил, то вряд ли бы его вновь пригласили на работу), однако практике такие случаи все-таки известны. Обычно в их основе лежит внезапно возникший конфликт. В дальнейшем работник может обратиться в суд с требованием признать увольнение незаконным и восстановить его на работе либо изменить формулировку увольнения. Требование свое работник может обосновать как раз тем, что испытание было установлено незаконно. И такие истории судебной практике известны.
Также отметим, что Верховный Суд РФ однажды рассматривал похожую проблему и указывал:
«Неоднократное заключение работодателем трудовых договоров с работником о приеме на работу на одну и ту же должность с установлением в каждом новом договоре условия об испытательном сроке нарушает трудовые права работника и лишает его гарантии по ограничению продолжительности испытательного срока, установленной частью пятой статьи 70 ТК РФ» (п. 9 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.04.2022).
Данную правовую позицию ВС РФ проиллюстрировал материалами судебной практики Седьмого кассационного суда общей юрисдикции. В приведенном им примере работник принимался на работу с испытательным сроком 3 месяца. По истечении испытания было оформлено увольнение по собственному желанию и вновь заключен трудовой договор с таким же сроком испытания. К концу второго срока работника уволили по причине неудовлетворительных результатов испытания. То есть в деле явно прослеживалось, что основной целью работодателя являлось продление срока испытания.
Споря о правомерности испытания бывшего работника, можно упустить из виду важную деталь:
Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (ч. 4 ст. 71 ТК РФ).
Напомним, что по общему правилу работник должен предупредить об увольнении по собственному желанию не позднее чем за две недели.
Поэтому бывший работник может очень охотно согласиться на, по сути, повторное испытание. Особенно если в прошлый раз он был не сильно доволен какими-то нюансами работы или взаимоотношениями в коллективе и с руководством. В течение испытания работник проверит, изменилась ли обстановка. Если нет, то сможет очень быстро покинуть работодателя. Замену придется искать стремительно, что может неблагополучно отразиться на рабочем процессе.
Также неудачна идея устанавливать испытания бывшим работникам, которых работодатель всеми силами возвращает обратно в связи с нехваткой специалистов. Представьте, начальник отдела месяц уговаривал бывшего сотрудника (сверхквалифицированного, надежного) вновь присоединиться к команде, а в подготовленном трудовом договоре фигурирует испытательный срок. Увидев недоверие, специалист может отказаться от сотрудничества уже на данной стадии.
Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс