Основная обязанность, которую порождает предварительный договор, — заключить основной. И исполнение этой обязанности можно обеспечить.
Так, можно согласовать неустойку, взимаемую со стороны, которая уклоняется от заключения основного договора. Можно предусмотреть задаток: оформить отдельное соглашение или включить условия о нем в предварительный договор.
Еще один вариант мотивации — плата за отказ от заключения основного договора. Но нужно помнить, что за отказ, вызванный нарушениями, ее требовать нельзя.
Не все просто с авансом: его включить можно, но в случае с куплей-продажей есть риск, что предварительный договор переквалифицируют в основной.
Неустойка в предварительном договоре
Вы можете предусмотреть неустойку за уклонение от заключения основного договора (см. Позицию ВС РФ), но учтите: если основной договор все же будет заключен, суд может отказать во взыскании неустойки (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 N 13585/12).
Обратите внимание, что закон использует термин «уклонение» в п. 5 ст. 429 ГК РФ, но не объясняет, что это такое. Поэтому у вас с контрагентом могут возникнуть разногласия — можно ли так квалифицировать поведение другой стороны. Рекомендуем указать в предварительном договоре, какие именно действия сторон будут считаться уклонением, за которое начисляется неустойка. Например, если сторона не ответила на предложение другой о заключении основного договора в течение месяца.
Плата за отказ от предварительного договора
Плату за немотивированный отказ от договора можно установить, если его исполнение для обеих сторон связано с предпринимательской деятельностью (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Обратите внимание, что такое условие допустимо не во всех случаях. За отказ, который вызван нарушениями контрагента, плату устанавливать нельзя (см. Позицию ВС РФ).
Для согласования платы за отказ стоит определить:
- в каком порядке нужно заявлять отказ. Например, можно указать, что необходимо письменно предупредить о нем за месяц. Закон не требует согласовывать такое условие, но его наличие позволит не стать отказу от договора неожиданным;
- что должно быть первым — отказ или плата за него. По умолчанию обязанность внести плату возникает после отказа (п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54);
- размер платы. Вы свободны в определении суммы, но если она будет явно несоразмерна последствиям нарушения, взыскать ее через суд может не получиться (п. 4 ст. 421 ГК РФ, см. Позицию ВАС РФ, ВС РФ).
Платежи по предварительному договору в счет основного договора
Закон по общему правилу разрешает обеспечить заключение основного договора задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Однако возможны варианты с авансом и обеспечительным платежом. Но в случае с авансом нужно определять его с осторожностью, если вы заключаете предварительный договор купли-продажи. А для обеспечительного платежа есть ограничение — он может обеспечивать только денежные обязательства. Это значит, что само заключение основного договора им обеспечить не получится.
3.1. Как обеспечить задатком предварительный договор
Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс