При каких условиях можно закупать компьютеры с предустановленным программным обеспечением
Компьютерная техника включена в Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения допуска иностранных товаров согласно п. 2 Постановления N 878. Ограничения допуска применяются при конкурентных закупках, а также при малой электронной закупке у единственного поставщика (п. 15 ч. 1 ст. 42, пп. «б» п. 3 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Из анализа указанных норм и Постановления N 878 следует, что при иных закупках у единственного поставщика данное ограничение допуска не применяется.
При закупке ПО по общему правилу надо установить запрет на допуск иностранного ПО (п. 2 Постановления N 1236). Запрет устанавливается как при проведении конкурентной закупки, так и при закупке у единственного поставщика.
Особое внимание обратите на ПО с кодами по ОКПД 2 58.29.32.000 и 62.01.2. Так, это ПО входит в перечни товаров, для которых предусмотрены условия допуска в соответствии с Приказом N 126н. Поэтому, если при закупке компьютеров и ПО с указанными ОКПД 2 вы обосновали отсутствие запрета по Постановлению N 1236, подлежат применению условия допуска согласно Приказу N 126н. Однако запрещено объединять в одну закупку товары, к которым применяются условия допуска, с товарами, которые можно закупать без них. В перечнях товаров, для которых предусмотрены условия допуска по Приказу N 126н, есть ПО, но нет компьютеров (п. 3 Приказа N 126н, п. 5 Информационного письма Минфина России от 18.01.2019 N 24-01-07/2281). Поэтому провести закупки в приведенной ситуации не получится.
Объединять в одну закупку можно технологически и функционально связанные товары. Единого правила или критериев, по которым можно определить, связаны ли они между собой, законодательно не установлено. Однако объединение в закупку товаров без такой связи может повлечь нарушение ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Считаем, что при проведении закупки неконкурентным способом объединить в одну закупку компьютеры и ПО возможно при осуществлении неэлектронной закупки у единственного поставщика по п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. При этом необходимо соблюсти требования Постановления N 1236, а Постановление N 878 применению не подлежит. В остальном руководствуйтесь общим порядком осуществления такой закупки.
Далее рассмотрим возможность такой закупки путем проведения конкурентных процедур.
При проведении конкурентной закупки компьютеров не рекомендуем в закупочных документах устанавливать требования об установке на компьютеры ПО, а также о передаче прав на такое ПО вследствие выполнения контракта, если их закупка возможна по отдельности. Это обусловлено следующим:
- заказчику будет трудно доказать, что ПО и компьютеры технологически и функционально связаны;
- фактически необходимо применить ограничения допуск иностранной компьютерной техники по Постановлению N 878 и запрет на допуск иностранного ПО согласно Постановлению N 1236. При этом пока нет никаких разъяснений и норм, определяющих, как в рамках одной закупки применять запрет и ограничение допуска.
При этом полагаем, что BIOS (UEFI) не может рассматриваться как отдельное ПО и на него запрет на допуск иностранного ПО не распространяется (никаких требований о передачи прав на данное ПО устанавливать не надо), так как поставка компьютера без BIOS (UEFI) невозможна, он является его неотделимой составляющей и начать использование компьютера без BIOS (UEFI) невозможно.
Однако полагаем: если при закупке компьютера есть требование об установке дополнительного ПО, необходимого заказчику, и между ними нет технологической и функциональной взаимосвязи, то это могут признать нарушением Законов N 44-ФЗ и N 135-ФЗ. Вместе с тем есть судебная практика в пользу заказчика, который обосновал невозможность соблюсти запрет на допуск иностранного ПО, а также то, что приобретение им компьютера с определенным иностранным ПО было обусловлено спецификой целей использования именно такого ПО (например, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.06.2020 N Ф04-1787/2020 по делу N А45-23182/2019).
Если компьютер и необходимое ПО технологически и функционально связаны и их закупка по отдельности невозможна, считаем, что при наличии соответствующего обоснования их можно объединить в одну закупку.
Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс